Nhà nước và pháp luật La hai hiện tượng

TÓM TẮT

Nguồn gốc về nhà nước và pháp luật vẫn là một vấn đề gây nhiều tranh luận thú vị. Đó là một hiện tượng siêu nhiên, tự nhiên hay xã hội tùy thuộc vào quan điểm và cách nhìn của các nhà nghiên cứu. Bài viết này sẽ đề cập các học thuyết phổ biến về nguồn gốc nhà nước. Đó là học thuyết thần quyền với quan điểm nhà nước là một sản phẩm của thần linh. Học thuyết quyền gia trường thì cho rằng nhà nước chẳng qua là sự phát triển của gia đình trong khi thuyết khế ước xã hội khẳng định nhà nước là sản phẩm thông qua sự thỏa thuận của con người. Theo quan điểm theo học thuyết Marx - Lenin thì nhà nước là một hiện tượng tự nhiên lịch sử và nhà nước biểu hiện ý chí chung của xã hội con người.

ABSTRACT:

Origins of the state and law are controversial issues. Many scholars argue that whether state and law are paranormal or social or natural phenomena. This article will present basic theories of origin of the state and law. The theory of divine origin of the state outlines the fact that the state has been established by an ordinance of God. Evolution theory, with another viewpoint, assumes that the state developed naturally out of the early family whereas the theory of the social contract presents the state as a product of the mutual agreement of men. Regarding state and law as a historical and natural phenomenon, Marxism and Leninism buttressed that the state represents the general view of the society.

Có một sự thống nhất chung giữa các nhà nghiên cứu lý luận pháp luật và các nhà nghiên cứu lịch sử là các nhà nước đầu tiên xuất hiện trên thế giới ở phương Đông bao gồm Trung Quốc, Ai Cập, Ấn Độ, Lưỡng Hà và ở phương tây bao gồm Hy Lạp và La Mã. Một số học thuyết cho rằng chính thần linh đã tạo ra nhà nước. Một số học thuyết khác thì cho đó là sự thỏa thuận mang tính xã hội hoặc sự ra đời của các nhà nước là một quá trình đi từ xã hội công xã nguyên thủy với sự công hữu về tài sản đến sự hình thành chế độ tư hữu và nhà nước. Tuy nhiên, vấn đề được các nhà nghiên cứu đề cập thường là các nhà nước sơ khai và họ ít đề cập việc xuất hiện nhà nước trong xã hội hiện đại. Tức là khi xã hội đã định hình với những thiết chế chính trị pháp lý thì vẫn còn tiếp tục xuất hiện những thiết chế mới mà không theo cách giải thích của các học thuyết về nhà nước và pháp luật.

Việc nghiên cứu về nguồn gốc nhà nước có ý nghĩa quan trọng trong việc xác định quyền lực của nhà cầm quyền. Ngoài ra nó còn có ý nghĩa trong việc lý giải những nguyên nhân làm thay thế các nhà nước, tức là các cơ sở cho việc hình thành một nhà nước hoặc hình thành một nhà nước mới trên nền tảng một nhà nước đã có, giúp cho việc cai trị của nhà cầm quyền và thái độ của nhân dân về nhà nước đó cũng được định hình rõ ràng hơn.

1. Thuyết thần quyền

Học thuyết thần quyền là học thuyết được xem là một trong những học thuyết lâu đời nhất về nguồn gốc nhà nước và pháp luật. Học thuyết thần quyền cũng được xem là học thuyết về quyền lực mang tính chất thần thánh của nhà vua. Nhà nước là sản phẩm của thần linh và quyền lực chính trị là quyền lực mà thần linh trao cho người đứng đầu nhà nước. Người đứng đầu nhà nước là đại diện hay hiện thân của các vị thần linh, thay mặt thần để quản lý xã hội và cai trị dân chúng. Người đứng đầu nhà nước có sự kết hợp giữa vương quyền và thần quyền trong việc cai trị. Hay nói cách khác, nhà vua có được sự kết hợp giữa quyền lực chính trị và quyền lực tôn giáo. Trật tự xã hội phải được thiết lập theo ý chí của nhà vua vì đó cũng chính là ý chí của thần linh. Nhà vua đứng trên pháp luật. Việc chống lại ý chí nhà vua cũng chính là chống lại ý chí của Thượng đế.

Học thuyết thần quyền vẫn tồn tại cho đến ngày nay. Tuy nhiên, học thuyết này phổ biến nhất vào thời kỳ ra đời những nhà nước đầu tiên như Trung Quốc, Ai Cập, Ấn Độ, Lưỡng Hà. Theo truyền thuyết sử thi Mahabharata của Ấn Độ, nhân dân đã cầu nguyện thần linh và thần linh đã ban cho họ một vị vua đầu tiên đó là Manu. Bộ luật Manu, bộ luật cổ xưa nhất của Ấn Độ đã xác định tính chất và vị trí thần thánh của nhà vua.[1] Tương tự như vậy, Luật Hammurabi của vùng Lưỡng Hà cũng xác định vua là hiện thân của các vị thần linh. Vị thần tối cao Anu [Anu the Sublime], vua của vùng Anunaki, và Thần Bel, chúa tể của trời đất có quyền năng quyết định vận mệnh của đất nước, đã trao cho con của Thần Ea là Marduk quyền thống trị cả loài người, và các Thần đã lấy tên vinh quang của ông để đặt là Babylon với mong muốn Babylon trở thành vĩ đại nhất và muôn đời trường cửu.[2]

Một số nhà nghiên cứu còn phân chia học thuyết thần quyền thành ba phái khác nhau. Phái Quân quyền cho rằng Thượng đế trao quyền cai trị cho nhà vua. Nhà vua có toàn quyền đối với vận mệnh của đất nước và thần dân. Những gì vua yêu là hợp pháp và những gì vua ghét là bất hợp pháp. Phái Giáo quyền khẳng định Thượng đế trao quyền cho Giáo hội. Giáo hội sẽ giữ quyền thống trị về mặt tinh thần và trao quyền quản lý xã hội [nhà nước] cho người đại diện [vua]. Quan điểm này thể hiện rõ trong học thuyết hai thanh kiếm. Theo Giáo Hoàng Gelasiua Đệ nhất, Thượng đế tạo ra hai thanh kiếm làm biểu tượng. Một tượng trưng cho uy quyền tôn giáo và một tượng trưng cho chính trị. Giáo hoàng phải nghe theo hoàng đế những vấn đề thuộc về chính trị và hoàng đế phải nghe theo giáo hoàng những vấn đề thuộc về tôn giáo. Đây chính là việc chia sẻ quyền lực giữa giáo hội và nhà vua.[3] Chi phái cuối cùng trong học thuyết thần quyền là Phái Dân quyền.Theo quan điểm này, Thượng đế trao quyền cho dân chúng và dân chúng lựa chọn [ủy thác] cho người đại diện [vua]. Trường hợp vua không thực hiện được nguyện vọng mà dân chúng mong muốn, dân chúng có quyền lật đổ nhà vua để lập nên một vì vua mới.

Nhiều nhà phê bình cho rằng học thuyết thần quyền cổ vũ cho sự chuyên quyền, độc đoán của nhà vua.[4] Dưới danh nghĩa của Thượng đế, vua đã tạo nên một quyền lực không giới hạn. Học thuyết này thể hiện rõ nhất vào thời chiếm hữu nô lệ và phong kiến.

Nếu chúng ta thấy có nhiều nghiên cứu nguồn gốc nhà nước theo học thuyết thần quyền thì ngược lại, phần nguồn gốc pháp luật theo học thuyết này ít được đề cập mà chủ yếu được giải thích kết hợp với nguồn gốc nhà nước. Theo đó, với quan điểm nhà nước do Thượng đế tạo ra, tthì những quy tắc điều chỉnh hành vi trong cộng đồng xã hội cũng được hình thành và thực hiện theo ý chí Thượng đế. Quan điểm này mang dáng dấp của thuyết pháp luật tự nhiên mà điển hình là quan điểm của nhà triết học Thomas Aquinas. Theo ông, luật thể hiện ý chí của Chúa và mang tính vĩnh cửu. Những gì trái với ý Chúa và trái với tự nhiên thì không phải là pháp luật và do đó, không cần thiết phải tuân thủ.[5] Kinh thánh cũng ghi nhận:Mỗi người phải phục tùng chính quyền, vì không có quyền bính nào mà không bởi Thiên chúa, và những quyền bình hiện hữu là do Thiên chúa thiết lập.[6]

Hay Đạo luật Manu [được viết khoảng cuối thế kỷ thứ II, TCN], mặc dù do các giáo sĩ thần học Bà La Môn tạo ra nhưng được biết đến như là những điều răn của Thánh Manu [Manu] về hành vi, về quy tắc xử sự của con người. Tương tự như vậy, lời nói đầu của Bộ Luật Hammurabi [được viết khoảng những năm 1760, TCN] cũng thể hiện quyền lực của thần linh trong việc quy định quy tắc ứng xử cho loài người, đem quy tắc về sự công bằng đến trái đất.

Như vậy, có thể nói một cách khái quát rằng, theo quan điểm của thuyết thần quyền thì nguồn gốc của nhà nước và pháp luật đều do thần linh tạo ra và do đó, việc hình thành và tồn tại của chúng là thể hiện ý chí của thần linh.

2. Thuyết quyền gia trưởng

Thuyết quyền gia trưởng cho rằng gia đình là tế bào của xã hội. Dân tộc được hình thành từ các gia đình và khi người đứng đầu những gia đình này xác định quyền lãnh thổ cũng là lúc họ hình thành nên nhà nước.

Nhà nước là kết quả của gia đình và quyền gia trưởng. Nhà nước là mô hình của một gia tộc mở rộng và quyền lực nhà nước chính là quyền gia trưởng được nâng cao lên. Đây là hình thức phát triển mang tính tự nhiên của xã hội loài người. Gia đình nguyên thủy bao gồm vợ chồng và con cái. Người cha là chủ gia đình và quyền lực của người cha được công nhận và tôn trọng bởi tất cả các thành viên trong gia đình. Càng về sau, gia đình càng được mở rộng do càng có nhiều con cháu. Tuy nhiên, vai trò đứng đầu gia đình của người cha vẫn được duy trì.[7] Bắt đầu từ gia đình nên quan hệ trong xã hội là quan hệ họ hàng. Gia đình ngày càng gia tăng dân số do nhu cầu đấu tranh sinh tồn với thiên nhiên và với các nhóm người khác. Quyền gia trưởng chính là nền tảng của xã hội nguyên thủy.[9] Lời cha mẹ chính là pháp luật.[8]

Sự ra đời nhà nước là một quá trình. Khi dân số loài người đã tăng, nhu cầu quản lý xã hội cũng tăng vì ngoài mục đích an toàn và duy trì trật tự cộng đồng, sự quản lý cũng nhằm bảo đảm mục đích kinh tế và sinh tồn của cộng đồng. Theo Maine, đặc trưng của xã hội mang tính quyền gia trưởng thể hiện: 1] Vai trò của người cha là vai trò của người đứng đầu; 2] Quyền lực của người cha là tuyệt đối, cả đời sống lẫn tinh thần, tôn giáo; 3] Quyền lực chỉ truyền cho con trai theo dòng máu; 4] Hôn nhân bền chặt dù nhất thê hay đa thê.[10]

Theo Maclver, gia đình có đầy đủ yếu tố cần thiết của một nhà nước, đó là thành viên dân số; nhà lãnh thổ; người đứng đầu gia đình người đứng đầu nhà nước; tính độc lập và tự chủ - chủ quyền. Quan điểm này tương tự với quan điểmKhổng Tử: quốc gia như một đại gia đình mà gia đình như một tiểu quốc gia. Cho nên nhà Nho cho đức hiếu là đức quan trọng nhất của con em, có hiếu thì không phạm thượng, có hiếu thì mới có trung; còn nhân là đức quan trọng nhất của nhà cầm quyền vì nhà cầm quyền mà không có nhân thì không làm tròn nhiệm vụ trời ủy thác cho mình là nuôi dân, đàn con của trời được.[11]

Nhìn chung, sự hợp lý của thuyết quyền gia trưởng là cho rằng nhà nước xuất hiện từ nhu cầu quản lý xã hội, bảo vệ an toàn cho mọi người và bảo vệ lợi ích chung. Tuy nhiên, xét về mặt luật học, học thuyết này không thật sự phổ biến vì nó thiên về xã hộihọc hơn chính trị học hay luật học. Ngoài ra, thuyết quyền gia trưởng cũng ít nhiều biện minh cho sự bất bình đẳng, sự nô dịch và thống trị con người trong xã hội và coi đó là một điều hiển nhiên của xã hội loài người.

Cũng giống như học thuyết thần quyền, phần nguồn gốc pháp luật theo học thuyết quyền gia trưởng ít được đề cập. Do nhà nước là một mô hình của một gia tộc mở rộng và quyền lực nhà nước chính là từ quyền gia trưởng được nâng cao lên nên pháp luật chính là các quy tắc gia đình được mở rộng. Nhìn từ góc độ pháp luật, học thuyết này chú trọng tới lễ và xem chúng như các chuẩn mực quy tắc của hành vi.

3. Thuyết khế ước xã hội

Thuyết Khế ước xã hội được xem là một trong những học thuyết tiêu biểu nhất về nguồn gốc nhà nước. Theo học thuyết này, nhà nước là sản phẩm của những người sống trong trạng thái chưa có nhà nước hay nhà nước tự nhiên [state of nature].[12] Trong trạng thái tự nhiên, con người được tự do hành động và tự chịu trách nhiệm về hành vi của mình. Mỗi người đều bình đẳng về mặt địa vị với người khác. Trạng thái mà mọi người tồn tại một cách tự nhiên... [mọi người tự] sắp xếp cho hành động của họ, sắp đặt tài sản và cá nhân họ theo những gì mà họ cho là thích hợp, trong khuôn khổ của luật tự nhiên, mà không phải hỏi xin phép và không phụ thuộc vào ý chí của bất kỳ ai khác.[13] Do nhu cầu bảo đảm trật tự và lợi ích chung của xã hội mà nhà nước hình thành. Nhà nước được hình thành trên cơ sở mỗi thành viên từ bỏ quyền riêng của mình để góp vào quyền chung, ai ai cũng vậy cả, không ngoại trừ một người nào; cho nên sẽ không ai muốn cho người khác phải thiệt thòi khi tham gia công ước xã hội.[14]

Khế ước xã hội được đồng nhất với học thuyết luật tự nhiên hoặc đơn giản là được xem như học thuyết tự nhiên về nguồn gốc nhà nước và pháp luật. Theo quan điểm này, con người sống với cái mà họ muốn. Không ai làm ra pháp luật để kiểm soát hay chế ngự họ. Pháp luật ở đây chính là pháp luật tự nhiên. Cũng bởi chính lẽ này mà học thuyết Khế ước xã hội cũng được cho là nền tảng của xã hội dân sự.

Tuy nhiên bên cạnh những luận điểm chung, khế ước xã hội và học thuyết luật tự nhiên có sự khác biệt nhất định và có những hướng nghiên cứu riêng. Khế ước xã hội đặc biệt quan tâm nhiều vào vấn đề nhà nước còn lý thuyết luật tự nhiên là về pháp luật. Học thuyết Khế ước xã hội phát triển mạnh vào thế kỷ XVII XVIII. Có thể xem Hooker là người đặt nền móng đầu tiên cho học thuyết này. Sau đó, Thomas Hobbes, John Locke, Jean Jacques Rousseau đã hoàn thiện thêm. Tuy nhiên, giữa họ có những điểm khác biệt khi bàn về khế ước xã hội. Sự khác biệt này có thể thấy qua các tác phẩm Leviathan [Hobbes], Khảo luận thứ hai về chính quyền dân sự [Second Treatise of Civil Government John Locke] và Khế ước xã hội [Social Contract Rousseau]. Hobbes cho rằng trong trạng thái tự nhiên con người sống theo tự nhiên. Mọi người đều bình đẳng với các quyền như nhau.Tuy nhiên, khi thực hiện quyền của mình họ có nguy cơ xâm hại quyền của người khác. Thông qua khế ước xã hội, nhà nước như một công cụ có sức mạnh và quyền lực tối cao nhằm bảo đảm trật tự xã hội. Khế ước xã hội thể hiện con người từ trạng thái tự nhiên sang trạng thái có nhà nước. Theo Hobbes, đây là nhà nước tự nhiên. Trong nhà nước tự nhiên không có luật dân sự mà luật tự nhiên sẽ điều chỉnh hành vi con người. Con người sẽ từ bỏ một số quyền mang tính cá nhân nhằm bảo đảm quyền của cộng đồng. Doủng hộ nền quân chủ chuyên chế nên quan điểm của Hobbes về khế ước là một hợp đồng mang tính cộng đồng về tài sản chứ không phải về quyền lực tối cao. Quyền lực tối cao là không giới hạn, không thể phân chia và hoàn toàn đứng trên pháp luật.

John Locke lại cho rằng nhà nước hình thành từ sự thiện chí của cộng đồng và pháp luật là công cụ để duy trì sự hòa bình. Tuy nhiên, nhà nước nên dựa theo luật tự nhiên để hình thành nên luật mang tính đạo đức nhằm điều chỉnh các quan hệ xã hội. John Locke cũng không đề cập chủ quyền hay quyền lực tối cao. Chính quyền mà ông nói đến là chính quyền mang tính phục vụ, nó bị giới hạn bởi quyền tự do và quyền sống của con người.

Khác với Hobbes và Locke, xã hội nguyên thủy của Rousseau hết sức yên bình và hạnh phúc. Tài sản xã hội phát triển một cách tự nhiên cũng như nhà nước ra đời một cách hết sức tự nhiên. Pháp luật mang tính hòa hợp bản năng và nó phải phát sinh từ xúc cảm chứ không phát sinh từ lý lẽ. Quyền lực phải là quyền lực công, đại diện cho toàn bộ xã hội và vì lợi ích của toàn bộ xã hội.[15]

Tuy học thuyết khế ước xã hội đề cao tự do con người, nhà nước phải là công cụ phục vụ và bị hạn chế quyền lực [John Locke], nhà nước phải vì lợi ích cho toàn bộ xã hội [Rousseau]... nhưng nó lại không giải thích một cách rõ ràng nguồn gốc nhà nước. Quan điểm của khế ước xã hội là quan điểm triết học chứ không phải là quan điểm pháp lý thuần túy.

4. Thuyết bạo lực

Thuyết bạo lực minh chứng nguồn gốc được hình thành từ sức mạnh, sự thống trị của kẻ mạnh đối với kẻ yếu. Nhiều nhà nghiên cứu học thuyết này cho rằng nhiều nhà nước trên thế giới ra đời từ chiến tranh [như Lưỡng Hà, Ly Lạp, Peru, Colombia...].[16] Không thể phủ nhận là bạo lực đóng vai trò hết sức quan trọng trong việc hình thành và phát triển của nhà nước. Nhiều quốc gia cũng minh chứng được quá trình hình thành nhà nước thông qua con đường bạo lực. Tuy nhiên, học thuyết này ủng hộ chân lý của kẻ mạnh và quyền cai trị kẻ yếu. Với học thuyết này thì xã hội sẽ không có hòa bình vì bạo lực, chiến tranh được coi là mục đích của sự phát triển. Xã hội sẽ không có công lý, đạo đức và tình người.

5. Thuyết Marx Lenin về nguồn gốc nhà nước

Học thuyết Marx Lenin về nguồn gốc nhà nước bắt đầu từ sự thay đổi và phát triển của các hình thái kinh tế xã hội. Với năm hình thái kinh tế xã hội gồm công xã nguyên thủy, chiếm hữu nô lệ, phong kiến, tư bản và cộng sản chủ nghĩa mà giai đoạn đầu là chủ nghĩa xã hội thì thời kỳ đầu tiên của lịch sử xã hội loại người công xã nguyên thủy - chúng ta thấy không có sự tồn tại nhà nước. Nhà nước chỉ ra đời khi xã hội phát triển đến một trình độ nhất định.

5.1. Chế độ cộng sản nguyên thủy và tổ chức thị tộc bộ lạc

a.Cơ sở kinh tế - xã hội

Chế độ công xãnguyên thủy được xem là hình thái kinh tế xã hội đầu tiên của lịch sử xã hội loài người. Nhìn từ góc độ kinh tế, đây là chế độ sở hữu chung về tư liệu sản xuất và tài sản của thị tộc. Nền sản xuất, về thực chất, là một nền sản xuất tập thể; việc tiêu dùng cũng vậy, được tổ chức thông qua sự phân phối trực tiếp những sản phẩm trong nội bộ các cộng đồng cộng sản lớn hay nhỏ.[18] Cùng với việc phân phối trực tiếp sản phẩm là nguyên tắc phân phối bình quân. Các thành viên trong cộng đồng không có sự phân biệt về quyền hay nghĩa vụ, mọi người cùng tham gia lao động và cùng hưởng những thành quả lao động đó. Phân phối trực tiếp theo nguyên tắc bình quân các sản phẩm lao động là nguyên tắc chủ đạo trong thời kỳ này.[19]

Có thể thấy nguyên tắc phân công lao động và phân chia sản phân lao động trong chế độ công xã nguyên thủy là phù hợp bởi lẽ nguồn sản phẩm chủ yếu đến từ săn bắn và hái lượm. Số lượng sản phẩm hạn chế do thiếu công cụ lao động nên chỉ đủ chi dụng trong đời sống hàng ngày, không có sự dư thừa sản phẩm. Chính vì điều này mà xã hội không có tư hữu. Theo Stalin, chế độ sở hữu của họ thời bấy giờ là chế độ sở hữu cộng sản chủ nghĩa, vì hầu như họ không phân biệt cái của tôi và cái của anh nên ý thức của họ là một ý thức cộng sản chủ nghĩa.[20]

Nhìn từ góc độ xã hội, đặc trưng là mối quan hệ huyết thống theo dòng mẹ. Khi nền lao động chủ yếu là hái lượm thì sức lao động của người phụ nữ được sử dụng nhiều hơn. Người phụ nữ chủ yếu lo việc hái lượm, trồng trọt và chăn nuôi nguyên thủy, nhưng công việc này đem lại thức ăn thường xuyên hơn cho thị tộc. Sở dĩ người phụ nữ được tôn trọng không phải vì họ có uy tín với con cái mà do họ đóng vai trò quyết định đối với kinh tế. Từ vai trò quyết định đối với kinh tế dẫn đến họ cũng giữ vai trò quyết định đối với xã hội. Thời kỳ này chính là thời kỳ mẫu hệ.[21]

b. Quyền lực xã hội và tổ chức quản lý xã hội

Mặc dù trong xã hội công xã nguyên thủy chưa có nhà nước và bộ máy quản lý chuyên nghiệp nhưng đã tồn tại quyền lực xã hội và quyền lực này được sử dụng để quản lý cộng đồng. Quyền lực được hiểu là khả năng sai khiến, áp đặt, buộc người khác phải tuân thủ theo. Quyền lực xã hội là một loại quyền lực do xã hội suy tôn, gắn liến với xã hội và phục vụ cho lợi ích của cộng đồng. Có thể nói rằng đây là một loại quyền lực do toàn xã hội tổ chức ra và được thực hiện dựa vào sự tín nhiệm và ủng hộ bởi tất cả các thành viên trong cộng đồng.[22] Quyền lực này có thể hình thành vào trao cho cá nhân hay tập thể căn cứ vào uy tín, sức mạnh hoặc trí tuệ của cá nhân nào đó. Tuy nhiên, người mang quyền lực này không có đặc quyền đặc lợi mà họ vẫn phải tham gia lao động như những thành viên khác. Đặc biệt là quyền lực này hoàn toàn không gắn với lợi ích kinh tế. Sau này, khi nhà nước ra đời thì gắn với nó là quyền lực chính trị. Quyền lực chính trị phải do giành giật mới có được và quyền lực này gắn chặt với lợi ích kinh tế cũng như cơ chế bảo vệ quyền lực.

Tuy xã hội công xã nguyên thủy chưa hình thành nhà nước nhưng đã hình thành tổ chức quản lý thị tộc. Tổ chức này bao gồm hội đồng thị tộc, tù trưởng và thủ lĩnh quân sự. Hội đồng thị tộc là tổ chức quyền lực cao nhất, quyết định các vấn đề chung của cộng đồng. Tù trưởng và thủ lĩnh quân sự là những người đứng đầu thị tộc, do thị tộc bầu ra để thực hiện quyền lực và quản lý các công việc chung của thị tộc. Họ không có bất kỳ đặc quyền kinh tế nào bởi lẽ quan hệ sở hữu là quan hệ sở hữu chung.

Bên cạnh tổ chức quản lý thị tộc là hội đồng thị tộc, tù trưởng và thủ lĩnh quân sự, công cụ để quản lý xã hội là các quy phạm xã hội. Theo quan điểm nhất nguyên pháp luật [và Việt Nam theo quan điểm này], pháp luật là các quy tắc xử sự mang tính bắt buộc chung do nhà nước ban hành hoặc thừa nhận, thể hiện bản chất của nhà nước và là nhân tố điều chỉnh cácquan hệ xãhội theo những định hướng nhất định. Như vậy, theo quan điểm này, những gì không phải do nhà nước ban hành hay thừa nhận, dù có mang tính quy phạm hay không, thì không phải là pháp luật mà chúng được gọilà quy phạm xã hội. Quy phạm xã hội là các những quy tắc ứng xử xã hội mang tính quy phạm. Nghĩa là chúng cũng là những khuôn mẫu hay chuẩn mực của hành vi được cộng đồng xã hội thừa nhận ở một mức độ và phạm vi nhất định. Các quy phạm có thể là quy phạm tập quán, chuẩn mực đạo đức hay tín điều tôn giáo... Tập quán là cách xử sự mang tính khuôn mẫu, là chuẩn mực mang tính bắt buộc chung của cộng đồng. Tập quán được hình thành từ rất lâu đời, trước khi có nhà nước và pháp luật nó đã được xem là công cụ chủ yếu trong việc quản lý xã hội và điều chỉnh hành vi của các thành viên trong cộng đồng. Tập quán thường được xem như một hình thức quy phạm đặc thù và lâu đời nhất vì nó là đã điều chỉnh hành vi con người trong xã hội từ giai đoạn tiền nhà nước cho đến thời kỳ sau này khi nhà nước đã thành lập.[23] Tập quán được xem như nguyên tắc cho hành vi[24] vì nó là công cụ để điều chỉnh hành vi của con người trong cộng đồng nhất định. Trong thời kỳ tiền nhà nước, những tranh chấp trong cộng đồng thường được giải quyết bằng luật tập quán và bằng những quy phạm xã hội khác như quy phạm đạo đức và quy phạm tôn giáo.

Tập quán phản ánh tính quy phạm và tính giá trị của xã hội.[25] Hơn thế nữa, nó còn phản ánh trật tự và sự phát triển của xã hội. Trật tự xã hội [thông qua tập quán] được tuân thủ một cách tự nguyện bởi các thành viên của cộng đồng. Tập quán trở thành một phần tất yếu trong đời sống xã hội. Có thể nói rằng tuân theo tập quán là tuân thủ yêu cầu xã hội. Nó là một phần bản chất trong hệ thống kinh tế, xã hội.[26] Theo quan điểm của nhiều học giả, tập quán không chỉ là luật không thể thiếu của cộng đồng, nó còn phản ánh hình thức lập pháp dân chủ nhất vì nó được hình thành bởi cộng đồng và được các thành viên tự nguyện tuân thủ theo.[27]

Bên cạnh tập quán thì đạo đức và tín điều tôn giáo cũng là các quy phạm xã hội quan trọng. Đạo đức là những tiêu chuẩn, những chuẩn mực, nguyên tắc được xã hội thừa nhận, quy định và định hướng hành vi và quan hệ của con người đối với nhau và đối với xã hội. Tín điều tôn giáo là những quy định của một cộng đồng tôn giáo nhất định buộc các thành viên phải tuân thủ.

Trước khi xuất hiện phân hóa giàu nghèo và bất công xã hội, xã hội chưa cần đến pháp luật quy tắc xử sự mang tính bắt buộc chung cũng như tính cưỡng chế tuân thủ của nhà cầm quyền hay giai cấp nắm quyền lực chính trị. Tập quán cùng các quy phạm xã hội khác điều chỉnh các quan hệ xã hội, dựa vào quyền uy của hội đồng thị tộc, bộ lạc và đặc biệt là dựa vào tự nguyện tuân thủ các chuẩn mực do cộng đồng thiết lập nên. Những tập tục của bộ lạc được quy định cho tất cả các thành phần trong xã hội một cách bình đẳng và trên sự tuân thủ tự nguyện các quy tắc, nhưng lại bất lực trong những điều kiện mới. Nhu cầu cuộc sống đòi hỏi hình thành những quy định mới điều chỉnh các mối quan hệ xã hội, đáp ứng được những thay đổi căn bản trong xã hội và được thực hiện không chỉ dựa vào ảnh hưởng mạnh mẽ của xã hội mà còn bằng sự cưỡng chế của nhà nước. Đó chính là pháp luật.

5.2. Sự tan rã của xã hội công xã nguyên thủy và sự xuất hiện nhà nước

Trong thời kỳ đầu của công xã nguyên thủy, sản phẩm lao động cũng chỉ đáp ứng cho nhu cầu thực tiễn đời sống cộng đồng. Tuy nhiên, trong quá trình phát triển thì dần dần con người biết đến sự trao đổi thông qua những trường hợp ngẫu nhiên. Chính sự trao đổi xuất hiện tự phát này là mầm mống của nền sản xuất hàng hóa. Sự phân công lao động xã hội đầu tiên là chăn nuôi tách khỏi trồng trọt. Điều này là do trong quá trình săn bắn hay hái lượm bắt đầu có sự dư thừa lại và những vật săn bắn hay hái lượm đó đã sinh sản một cách tự nhiên làm cho con người bắt đầu hình thành sự chăn nuôi hay trồng trọt. Sự chăn nuôi hay trồng trọt xuất hiện dưới hình thức sơ khai đó minh chứng xã hội đã phát triển ở mức độ nhất định và con người bước đầu biết cách chinh phục tự nhiên.[28]

Vào thời kỳ cuối của chế độ công xã nguyên thủy xuất hiện sự phân công lao động lần thứ hai, đó là thủ công nghiệp tách khỏi nông nghiệp. Sự phân công lao động lần này xuất phát từ sự trao đổi hàng hóa được làm trong thời gian không canh tác nông nghiệp được do thời tiết, khí hậu hay thiên tai. Một số người nhận thấy việc trao đổi hàng hóa thủ công lợi ích nhiều hơn nên họ chuyển hẳn sang nghề thủ công mà không canh tác công nghiệp nữa. Sau đó thì thương nghiệp xuất hiện và đó cũng chính là lần phân công lao động thứ ba.

Hệ quả của ba lần phần công lao động đã dẫn đến sự phát triển kinh tế nhanh chóng. Tư hữu xuất hiện và hình thành phân tầng xã hội. Nguyên tắc bình quân trong phân phối sản phẩm bị phá sản, chế độ tư hữu hình thành và phát triển. Có thể nói tư hữu chính là nguyên nhân làm phân hóa xã hội.

Nhìn ở góc độ tích cực, tư hữu là biểu hiện của sự phát triển xã hội, nó chứng tỏ lực lượng sản xuất phát triển và con người có sự tích lũy sản phẩm lao động. Tuy nhiên, điểm tiêu cực của tư hữu là làm phân hóa xã hội thành kẻ giàu người nghèo, tạo nên mâu thuẫn mang tính chất đối kháng, không thể điều hòa được giữa các tập đoàn người khác nhau trong xã hội.

Hệ quả của những lần phân công lao động và sự phát triển nhanh chóng của xã hội đã làm thị tộc trở nên bất lực. Quyền lực công cộng của thị tộc, hệ thống quản lý được toàn xã hội tổ chức ra nhằm bảo vệ lợi ích của mọi thành viên thị tộc chỉ phù hợp với một xã hội không biết đến mâu thuẫn nội tại, nay đã không còn thích hợp nữa. Để điều hành và quản lý xã hội mới, đòi hỏi phải có một tổ chức mới, khác trước về chất. Tổ chức đó, do toàn bộ những điều kiện tồn tại của nó, do giai cấp nắm ưu thế về kinh tế lập ra, là công cụ quyền lực của giai cấp đó và dĩ nhiên là tổ chức thực hiện sự thống trị giai cấp nhằm dập tắt xung đột công khai giữa các giai cấp hoặc giữ cho chúng ở trong vòng trật tự. Đó chính là nhà nước.[29]

Như vậy, nhà nước không xuất hiện một cách ngẫu nhiên mà là sản phẩm của sự phát triển mang tính nội tại trong lòng xã hội thị tộc - bộ lạc. Sự ra đời của nhà nước là tất yếu bởi nó dựa trên những tiền đề về kinh tế và xã hội. Tiền đề kinh tế đó là chế độ tư hữu về tài sản, tiền đề xã hội đó là sự phân chia xã hội thành các giai cấp đối kháng và có sự đấu tranh không khoan nhượng giữa các giai cấp đó với nhau. Trong mối quan hệ giữa nhà nước với tiền đề kinh tế và tiền đề xã hội, tiền đề kinh tế phải xuất hiện trước và là điều kiện tiên quyết cho sự ra đời của nhà nước. Tiền đề xã hội chẳng qua chỉ là hậu quả về mặt xã hội [hay sự biểu hiện về mặt xã hội] của tiền đề kinh tế nói trên.

Qua nghiên cứu về nguồn gốc hình thành của nhà nước và pháp luật, có thể thấy rằng đây là hai hiện tượng lịch sử, chúng xuất hiện và tồn tại cùng với sự pháp triển của xã hội loài người. Khó có thể nói là nhà nước có trước hay pháp luật có trước bởi lẽ sự xuất hiện của chúng không phải xác định tại một thời điểm nhất định nào trong xã hội mà đó là một quá trình. Khi chúng ta nói rằng pháp luật do nhà nước ban hành thì điều đó không có nghĩa là nhà nước có trước pháp luật. Nhà nước và pháp luật hình thành cùng nhau, là hai mặt không thể thiếu của một xã hội có tổ chức và mang tính quản lý cao.Đó là sự kết tinh của những giá trị xã hội nhưng cũng không thiếu những màu sắc chính trị và triết lý về cuộc sống cũng như sự phát triển của con người.